答：一般来说，实际施工人包括①转包合同的转承包人、②违法分包合同的分承包人和③外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或个人。

  实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工公司之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工公司的内部承包关系以及与施工公司通过合作、施工劳务、专业分包等方式开展施工活动的，可根据详细情况认定相应的法律关系。

  【观点来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

  02、实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工公司的名义签订建设工程项目施工合同的承包人。

  （一）存在实际施工行为，包括在施工全套工艺流程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；

  【观点来源】：河北省高级人民法院《建设工程项目施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

  （二）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。

  上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。

  【观点来源】：河北省高级人民法院《建设工程项目施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

  答：实际施工人是指建设工程项目施工合同无效情形下实际完成建设工程项目施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

  【观点来源】：河南省高级人民法院民事审判第四庭《关于实际施工人有关问题的会议纪要》

  答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是不是真的存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是不是真的存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工公司之间是不是存在劳动关系。

  【观点来源】：河南省高级人民法院民事审判第四庭《关于实际施工人有关问题的会议纪要》

  （2）建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

  【观点来源】：河南省高级人民法院民事审判第四庭《关于实际施工人有关问题的会议纪要》

  答：实际施工人是指按照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程项目施工等因素综合予以认定。

  仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。

  【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的解答》

  08、张某某与某建筑工程公司、某房开公司建设工程项目施工合同纠纷案——实际施工人的认定

  对实际施工人身份的认定，应当结合当事人是否自筹资金、设备、材料、组织工人施工还有是不是自主经营、自负盈亏等“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他有关的资料”等因素综合审查确认。

  贵阳市中级人民法院经审理认为，张某某对案涉工程并未自筹建设资金，亦未自行投入机械设备与购买施工材料，其仅为案涉工程提供一般劳务，并非对工程自主经营、自负盈亏的实际施工人。因此其与某建筑工程公司之间签订的《劳务包干协议》实际上构成的系劳务合同关系，该合同关系无权突破合同相对性直接向案涉工程的发包人某房开公司主张权利。

  实际施工人可直接向无合同关系的发包人主张权利系基于保护弱势地位的建筑工人根本权益而设，从而成为突破债的相对性法律原则之特殊例外。为避免该条解释被滥用导致法律原则遭到肆意破坏，应当严格限定实际施工人的范围。本案从是否实际投入“人、财、物”等三个建设工程中的关键要素还有是不是对工程“自主经营、自负盈亏”的责任主体角度做多元化的分析，阐释了实际施工人应当具备的构成要件，精准把握了实际施工人认定标准，为同类案件中实际施工人的认定提供了规则指引和适用参照。

  09、多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？——凯某齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷

  Ⅰ、实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程建设项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。

  Ⅱ、工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

  Ⅲ、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

  10、BT模式下政府投资建设的项目中，施工承包方不属于实际施工人，其不得突破合同相对性原则要求政府对工程发包方欠付的工程款承担连带责任——重庆国际贸易集团有限公司、贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案。

  最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意是保护广大农民工权益，同时也考虑到当前建筑市场的客观情况和建筑行业的发展，从而突破了合同相对性原则。本案中，国贸公司与天誉合公司签订的《建设工程项目施工合同》系有效合同，金沙县政府并非案涉合同的当事人，上述规定在本案中并无适用的余地。一审法院认定国贸公司不能突破合同相对性主张金沙县政府承担相应的责任并无不当。

  在合同上以委托代理人身份出现、与承包人不存在劳动关系、工程建设过程中，组织实施工程人员、完成合同约定的施工事项。与发包人的合同、结算、工作联系函等均由实际施工人负责磋商、决策并在文书上签字确认。对于发包人支付的工程款，大部分直接结算给了实际施工人，可以认定涉案工程的实际施工人。

  12、实际施工人如何认定——陕西金顶圣科实业有限公司与毋某建设工程项目施工合同纠纷案

  关于毋某是否是涉案工程建设的实际施工主体，是否有权向合同承包方主张支付结算的工程款。承包方虽然出示了以其名义签订的施工合同和结算单，但不必然证明其实际履行了该合同。在涉案的工程项目施工中，毋某购买和租用了该工程所需要的机械设备，采购了该工程所需的石料、沥青、乳化剂等材料，聘用了该工程所需的管理人员和实施工程人员，并承担了上述的各项费用，对该工程的施工进行了组织、管理，也承担了该工程的全部安全风险责任。承包方并无任何人员参与或组织施工。承包方虽辩称毋某是其履行施工合同的劳务雇佣人，现场劳务施工是代表承包方的行为，但没提供证据证实毋某确系其劳务雇用人。原审法院依据前述查明的施工事实，认定毋伟借承包方之名签订并实际履行合同并无不当。因发包方已将工程余款全额转到了承包方的银行账户，毋某向承包方主张工程款依法应予支持。

  13、实际施工人如何认定——张某某与陕西大华实业集团有限公司、陕西华山建设有限责任公司、汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案

  关于张某某是否为实际施工人的问题。发包人将其开发的“君临汉江”二期工程的8栋楼中1、4#楼发包给华山公司承建，其余的6栋楼发包给圣元公司承建。华山公司按照与圣元公司签订的协议没有参与工程项目施工，而委托张某某负责施工，圣元公司则通过内部单项承包合同委派张某某具体负责施工，华山公司与圣元公司实质上是将其承包的工程非法转包给不具备施工资质的张某某，张某某应为实际施工人。由于工程现已竣工投入到正常的使用中，发包方尚欠部分工程款未予支付，故张某某有权向发包方主张欠付的工程款。

  14、实际施工人如何认定——黄金富与西安海方市场管理发展有限公司、南京明辉建设有限公司西安分公司建设工程项目施工合同纠纷案

  关于黄某某的诉讼主体资格，即是否为涉案工程的实际施工人问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案承包方虽然是《建筑工程承包合同》载明的承包人，且交纳了合同保证金，但之后其任命黄某某为涉案工程建设项目的负责人并授权黄某某负责工程中的一切事宜，其并未将施工所需的施工队伍和前期施工资金交予黄某某，而是由黄金某某组织了施工队伍，招聘了工程技术人员，并垫资施工至2011年4月15日才从承包方领取第一笔工程款。黄某某对外虽然是以承包方的名义组织施工，但从施工中的资料和账务管理、采购部分材料设备、钢管扣件的租用及工程款借支和工人工资发放等事实可以证明：《建筑工程承包合同》项目下的大部分施工任务系黄某某独立自主履行，故黄某某应为涉案工程的实际施工人。

  15、依据承包人的意思表示从事施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人——黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及刘某力建设工程项目施工合同纠纷上诉案

  承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。

  16、建设工程项目施工合同中实际施工人身份的确认应结合“合同的实际履行情况”等因素综合审查确认——福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷申请再审案

  建设工程项目施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工公司名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他有关的资料”等因素综合审查确认。

  17、不属于实际施工人的不能突破合同的相对性起诉发包人——刘某与北京市崇华建设工程有限公司、北京大前门投资经营有限公司、北京市东城区房屋土地经营管理二中心、叶某飙建设工程项目施工合同纠纷案

  实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人可以依据最高人民法院《建工司法解释》第26条规定，突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

  从《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定可知，所谓实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行实施工程的法人、非法人企业等民事主体，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

  19、如何认定建设工程建设项目的实际施工人？——郭某甲与江苏通源房地产开发有限公司、盱眙县华盛建筑安装工程有限公司申请执行人执行异议之诉一案

  Ⅰ、实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程完工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。

  Ⅱ、当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未能提供案涉工程建设项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工全套工艺流程中产生的凭证材料，以证明其进行实施工程、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。

  最高人民法院认为，本案争议的焦点问题是：郭某甲对案涉查封的房产是否享有排除执行的民事权益。

  最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，郭某甲主张其享有排除人民法院对案涉6套房产执行的民事权益，主要依据其系东方花园项目的实际施工人，而案涉6套房产已用于冲抵华盛公司欠其的工程款。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程完工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭某甲提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目；提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭某甲未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工全套工艺流程中产生的凭证材料，以证明其进行实施工程、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。另外，虽然郭某甲提供的107份付款凭证上均有“同意支付：郭某甲”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭某丁签名，因此，郭某甲支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭某甲提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条第二款规定，郭某甲应当承担举证不能的不利后果，原审法院未认定其是东方花园项目实际施工人拥有相对应的法律依据。综上，因郭某甲未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。

  20、实际施工人是在建设工程项目施工合同无效情形下实际投入资金、材料和劳力进行工程项目施工的主体——唐某与绵阳佳成建设有限公司、周伟、周虹、任杰、宋世兴建设工程项目施工合同纠纷案

  最高人民法院认为，案涉土石方剥离工程系佳成公司与巨龙公司之间《承包合同书》所约定工程内容的一部分。按照唐某与佳成公司所签《内部施工合同》的约定，唐某自主配置生产所需人力、设备及生产、生活物资，对知不拉铜矿土石方剥离工程进行实施工程，并承担生产、生活过程中产生的一切直接和间接投入金钱及应交税金等。佳成公司对工程进行验收并结算工程款。从前述约定看，佳成公司系将从巨龙公司处所承包工程部分分包给唐某进行实施工程。案涉工程为铜矿土石方剥离工程，唐某并不具备承包矿山工程的相应资质，故其与佳成公司签订的《内部施工合同》属无效合同。按照当事人陈述，案涉土石方剥离工程内容最重要的包含土石方爆破、挖运以及挖运所需道路铺设。唐某在与佳成公司签订《内部施工合同》后，通过签订内部责任协议的方式，将土石方爆破工程分包给梁某完成。唐某又代表佳成公司将土石方挖运工程分包给叶某。从现有证据看，并不能够证明唐某与梁某、叶某签订合同后，案涉土石方爆破、挖运工程系由其实际投入资金、材料和劳力施工完成的事实具有高度可能性，故不能认定唐某系该部分工程的实际施工人。而且，佳成公司与唐某签订了《内部施工合同》后，又与案外人张允利签订了关于知不拉铜矿土石方及副产矿装运工程的合同，约定由张允利负责剥离的土石方及副产矿的装运，该合同工期与唐某和佳成公司之间《内部施工合同》约定的工期存在重合。故一审法院认定唐某仅系案涉部分工程的实际施工人，并无不当。

  21、实际施工主体与承包人未签订书面施工合同，但构成事实上的建设工程项目施工合同法律关系，应认定其为实际施工人。

  Ⅰ、新东阳公司的记账凭证中有楼某江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼某江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼某江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程项目施工合同法律关系。楼某江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。

  Ⅱ、判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者别的形式的合同承接工程项目施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑某文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，故现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人。

  单某系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单某作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。

  23、违法分包人收到了转包人支付的工程款，切实承担了工程消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的，可以认定违法分包人为实际施工人——新东阳建设集团有限公司、楼某江、庆阳市金厦房地产开发有限责任公司、王某辉建设工程项目施工合同纠纷案

  最高人民法院认为，关于楼某江是否为实际施工人的问题。新东阳公司中标金厦公司开发的庆阳市科教苑商住小区二期工程II标段。后新东阳公司与王某辉签订了《工程建设项目内部承包合同》，将上述标段中的3、4、9号楼交由王某辉实际施工。在施工全套工艺流程中，王某辉因个人原因离开工地，由楼某江负责9号楼的施工事宜并组织完成9号楼的施工任务。王某辉主张在9号楼施工全套工艺流程中其与楼某江是合作投资关系（并未否认楼某江的实际施工人身份）。金厦公司在一审庭审中对楼某江的实际施工人身份亦予以认可。新东阳公司给楼某江支付了部分工程款。新东阳公司的记账凭证中有楼某江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼某江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼某江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程项目施工合同法律关系。楼某江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。原审根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，认定楼某江有权向新东阳公司主张欠付的工程款，并无不当。新东阳公司申请再审认为原审认定实际施工人错误、适用法律错误、其不应承担本案责任的意见，无事实及法律依据，本院不予支持。

  24、最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的限缩适用问题？——大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵某君建设工程项目施工合同纠纷申请再审案

  “实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”该规定中“实际施工人”多指农民工。提供专业方面技术安装工程被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不具备该规定的适用条件。

  该判决书认为，饶某与承包人签订《项目管理目标责任书》后，在项目实施过程中支付项目部工作人员的工资补贴，承担项目部费用支出与有关人员签订《建设工程项目施工劳务分包合同补充协议》、《项目水电分部工程承包协议书施工合同补充协议》、《xxx模板工程结算最终协议》、数份《xx首府项目部结账单》证明了饶某天是项目工程劳务班组总负责人、需承担营业税及其附征税种，负责发放劳务款；负责项目工程土建和钢筋结算；负责工程建材采购。饶某向发包人移交诉争工程的签证单涉及诉争工程的多个具体事项，亦能体现饶某对诉争工程享有的权利。饶某关于其是xx首府项目实际施工人的主张成立。

  实际施工人与被挂靠单位签订合同，在被挂靠人与承包人的合同中作为委托代理人签字、施工全套工艺流程中的多份补充协议均是实际施工人签订及被挂靠单位自认未参与工程项目施工，可以认定实际施工人身份。

  实际施工人提供了建设工程劳务合同书、施工图纸、工作联系单、收取工程款及支付工程款的记录、工程结算单、协议原件等，结合承包人的陈述，涉案工程劳务合同的签订、工程款结算等事宜均由实际施工人与其接洽，可以证明工程实际由实际施工人组织施工。

  实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程完工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。千业公司虽主张华美公司与金泰公司签订过《联建协议书》，系联营法律关系，但在原审审理中，并未提供证据证明华美公司与金泰公司之间系共同出资，共同受益，共担风险的联营关系。故认定金泰公司系涉案项目的实际施工人，并无不当。

  申请人在本案中主张鸿基公司支付工程款和利息。经查，鸿基公司已向贺某某已全额支付了工程款，王朋保属于多层分包中的劳务分包人，王朋保仅有权向合同相对方张爱军主张工程款，无权向鸿基公司主张工程款及利息。

  劳务合同纠纷，且受雇佣从事事钢筋劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人。

  最高人民法院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为根本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。

  建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司支付工程款。段某为山河公司承包的案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其有权在发包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心向其支付工程款。嘉鸿公司基于从段某、汉中公司受让案涉工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

  34、承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表还是实际施工人，应该要依据履行合同过程中各方面的情况尤其是资金投入的情况来确定。

  根据原审法院查明的事实，杨某与金房集团共同出资设立润泽公司，杨某曾担任该公司法定代表人、杨某亦陈述其与金房集团共享润泽公司融资平台、案涉工程项目施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订以及与森鑫公司签订《协议书》的合同一方是“杨某”、案涉工程项目施工期间均是以项目部的名义进行的组织管理、森鑫公司项目部是经由“杨某”负责组建成立、“杨某”任项目部经理、项目部主要工作人员的劳务合同由“杨某”代表项目部签订并加盖项目部印章等；原审法院据此认为，杨某具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。故在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨某就是案涉工程的实际施工人，并无不当。事实上，案涉工程建设项目施工需要大量资金，这些资金是杨某个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨某签订并履行合同的身份性质的关键。经查，杨某没提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其虽主张提供现金用于项目部发放工资，但却未提供对应的银行取款凭证予以证明。另一方面，杨某主张个人实际承包案涉工程项目施工，但却又称将个人资金出借给公司后再用于工程建设项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，其于本案所述内容，逻辑难以自洽。而金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1,050万元均是其支付的，其中1,000万元转作了案涉施工合同约定的履约保证金，杨某对此并无异议，金房集团亦提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关联的费用在金房集团的财务上进行了报销等案件事实。杨某虽主张金房集团向案涉项目工程的资金支付实际系其与金房公司的借款，与案涉项目无关，但其未提交证据予以证明。因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定认为，杨某对“其系案涉工程建设项目实际施工人”的待证事实提供的证据未达到高度可能性的证明标准，而金房集团提供的反驳证据令该部分待证事实处于真伪不明状态，故对杨某主张其是案涉工程实际施工人的事实，不予认定，杨某承担举证不能的不利后果，理据充分，本院予以认可。杨某主张另外两种推算其直接出资的方式，但未提供证据予以证明，本院不予认可。一般认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。故原审法院认为，当事人如认为其系某建设工程建设项目的实际施工人，其可向人民法院提起诉讼，请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效等。故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨某请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。

  本院经审查认为，方某理虽与谊合公司在2012年5月15日签订建设工程承包协议，但在协议履行中，方某理既未提供证据证明其以实际施工人的身份从谊合公司领取过工程款，亦未提供充分证据证明其对案涉工程建设期间进行过资产金额的投入。相反，在上述协议签订后，方某理以谊合公司项目部负责人的名义对外签订分包协议，约定分包协议的后果均由谊合公司承担，谊合公司也因此承担了钢筋班组工资、建筑器材租赁费、外脚手架施工工资、木工班组工资、瓦工班组工资、技术员工资等费用。因此，方某理申请再审认为其是案涉工程实际施工人身份，并据此向谊合公司主张相应工程价款，依据不足。一、二审法院据此驳回方某理诉讼请求并无不当。

  根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单某以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程项目施工合同》上签字。次日，单某与鑫源公司签订了《工程项目施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程项目施工合同》中的义务交由单某履行，单某承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。

  37、实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人等——国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈金标、江苏中苑建设集团有限公司、太仓德丰城乡一体化建设发展有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。实际施工人可以依据最高人民法院《建设工程项目施工合同司法解释》（现参见《建设工程项目施工合同司法解释（一）》）向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。

  38、实际施工人的认定及被挂靠人责任承担——高某宣、河北建工集团有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷

  Ⅰ、实际施工人是指建设工程项目施工合同无效情形下，实际完成建设工程项目施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。

  Ⅱ、挂靠人借用资质承接工程后进行转包，未以被挂靠人名义从事民事法律行为，主张构成表见代理，不予支持。

  39、建设工程经数次转包的，“实际施工人”应如何认定——安丘市华安建筑有限责任公司、安丘市联众建筑劳务有限公司、王某建设工程项目施工合同纠纷

  “实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程项目施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

  根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相关资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义进行实施工程，建设工程项目施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程项目施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

  本案中，王某与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认王某对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因王某不具备建设工程项目施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式来进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行实施工程的情形，此种情形仍应认定为建设工程项目施工合同中违法分包的挂靠关系。

  据此，二审认定王某系案涉工程实际施工人，并无不妥。华安公司否认王某借用其公司资质从事施工活动，与其之间有挂靠施工关系，缺乏事实与法律依据。

  40、“实际施工人”特指无效建设工程项目施工合同中的实际完成工程建设的承包人——欧某、彭某明、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司、四川同达建设有限公司、重庆长寿华侨木森建设有限公司劳务合同纠纷

  根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程项目施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。

  本案中，欧某签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧某、彭某明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。

  41、农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款——乐某平与福建四海建设有限公司、淮安明发房地产开发有限公司、彭某瑞及明发集团南京房地产开发有限公司劳务合同纠纷

  根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提，农民工（班组）以该规定为由请求工程建设项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

  42、挂靠人借用他人资质只参与竞标，中标后未实际施工，并非实际施工人，无权主张工程款，亦无权转让债权——福建水木清华建筑工程有限公司因与中国铁建大桥工程局集团有限公司及福建中发建设发展有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  最高人民法院认为，中发公司提交的证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。案涉《合作合同》《施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的是谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，由于中发公司并未对案涉工程实际施工，不享有对案涉项目工程款的请求权，亦无权将其转让。水木清华公司的再审申请不符合，被驳回再审请求。

  43、最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程项目施工的主体应认定为实际施工人——北京金翅鸟建筑装饰工程有限公司诉北京丽贝亚建设装饰工程有限公司、王某申建设工程项目施工合同纠纷案

  实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程项目施工的主体。建筑设计企业主张自己是实际施工人的，应承担举证责任，不能证明其独立完成涉案工程，并未最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程项目施工的不应认定其为涉案工程的实际施工人。

  实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的主体，具体包括转包情形下的转包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。实际施工人可以依据最《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。

  最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程项目施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程项目施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。

  实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人可以依据《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

  实际施工人系最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的概念，其目的是对已实际施工但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护。因对其规范情形具有特定性，故应在该规范所涉建设工程项目施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份做出认定，在案外人执行异议之诉中，不宜对案外人有没有实际施工人的身份予以认定。

  47、除建设工程项目施工合同纠纷案件外，人民法院在别的类型案件中不适宜对实际施工人的身份作出认定——与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司、长春市腾安房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案

  实际施工人是最高人民法院在有关审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释中规定的概念，因其规范情形的特定性，故亦应在该规范所涉及的建设工程项目施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。

  法院认为：实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程项目施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程项目施工合同纠纷，原判决认定为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程项目施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况做庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，应予以纠正。

  48、最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程项目施工的主体应认定为实际施工人——北京金翅鸟建筑装饰工程有限公司诉北京丽贝亚建设装饰工程有限公司、王某申建设工程项目施工合同纠纷案

  实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程项目施工的主体。建筑设计企业主张自己是实际施工人的，应承担举证责任，不能证明其独立完成涉案工程，并未最终实际投入全部资金、材料和劳力进行工程项目施工的不应认定其为涉案工程的实际施工人。

  49、有二人合作施工事实，应当认定为共同实际施工人——李某、杭州某环境工程有限公司、林某建设工程项目施工合同纠纷

  法院经审理认为，李某、林某二人均未与环境公司签订书面合同，林某虽有与环境公司的结算协议，但实际施工人的认定主要是看施工合同的实际履行。从李某提供的涉案工程资料移交单、工程变更资料、现场签证、证人证言来看，李某进行现场管理、组织施工，参与竣工验收，李某实际履行了环境公司与发包方某公司签订的建设工程项目施工合同中的施工义务。从环境公司提供的林某向李某的转款明细、环境公司转账支票、李某与林某的往来邮件以及其他证据来看，李某与林某对涉案工程有分工合作的事实行为。林某与环境公司的结算只是其双方之间的结算，不能代表包含与李某的结算，因此双方都系案涉工程的实际施工人，故李某的剩余工程款应当扣除已支付给林某的一部分，林某的款项可以另行对账结算，遂判决驳回上诉，维持原判。

  在建设工程合同纠纷中，实际施工人的认定是一个普遍性问题，不仅关乎诉讼程序的进程，更牵涉着农民工等的合法权益。本案中法院针对案件真实的情况，在无书面合同关系的情况下，以是否实际履行合同义务为前提认定实际施工人资格。而后又根据合作施工的事实和证据，果断认定李某、林某均为实际施工人，细化了实际施工人的认定标准，对实践中的司法审判具有一定指导意义。

  【案例来源】：天津市第三中级人民法院发布《2019-2022年建设工程项目施工合同纠纷审判白皮书》