的情况，而其中可能会涉及不可抗力以及情势变更的因素，有时还会遇到失权条款。承包人的这一权利，能否以双方约定的方式排除，使得承包人无权主张索赔。这样一些问题对于索赔能否成立并得到法院支持影响较大，值得发包人和承包人认真研究。

  “停工窝工索赔”，是指建设工程项目施工中并非施工方自身原因而导致的工程停工、窝工，由此产生的应由发包方承担相应的责任的经济补偿或工期补偿。其法律依据是：

  《民法典》第803条（原《合同法》第283条）:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

  《民法典》第804条（原《合同法》第284条）：“因发包人原因致使工程中途停建、缓建，发包人应当采取一定的措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

  因此，根据上述规定，一般来说，因为发包人问题导致的停工、窝工，施工方的损失应由发包人承担。

  因停窝工而给承包人带来的损失往往数额较大，组成也较为复杂，在承包人准备向发包人索赔时，需要分门别类进行计算和主张，一般来说，实践中常见的停窝工损失种类有:

  此处所述的“管理费”是指“企业管理费”，是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，内容一般来说包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保护费等，不包括在非法转包、违法分包和借用资质挂靠合同中约定的“总包服务费”挂靠费”等。

  措施费是指为完成工程建设项目施工，发生于该工程施工前和施工全套工艺流程中非工程实体项目的费用由实施工程技术措施费(如施工排水、降水费，混凝土模板及支架费，脚手架费、大型机械设备进出场及安拆费等)和施工组织措施费(如环境保护费、临时设施费、安全文明施工费、夜间施工费等)组成。工期、工序是影响措施费的主要的因素，在停工状态下，很多措施费如脚手架费、临时设施费等仍在产生并随时间的增加而扩大。

  根据《2017示范文本》的约定，在因发包人原因引发的未能及时办理完毕许可、批准或备案，未能及时发出开工通知，暂停施工，提供的材料或工程设备不符合合同要求，对合格工程重新检查，暂估价合同订立和履行迟延，要求在工程完工前交付单位工程等导致承包人停腐工情况下，发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润。

  计算利润损失通常有两种方式，一是通过行业平均利润率计算，二是在工程量清单计价模式下通过分部分项费用中列明的利润计算。在计算出项目总利润后除以计划工期得到日平均利润，再乘以延误的工期，从而计算出停窝工期间的利润损失。

  在建设工程项目施工过程中，承包人为施工便利往往都会提前进场大量材料，而当停窝工情形发生时，投入的材料并未通过使用转化为产值，从而产生了资金占用成本无法回款的情况，导致损失。

  在停窝工状态下，在施工现场的机械、设备、人员可能完全没有产生产值，也可能工效降低导致没有完全发挥应有的价值，形成停窝工损失。

  在施工全套工艺流程中，往往都存在部分或全部机械、设备、人员已经进场的事实。当停窝工情形的发生，将会造成施工机械、器具和设备使用成本或租金的损失，以及已投入的劳务人员工资、劳保损失，若在发包人的指令下或承包人为及时止损主动撤出机械设备及人员，也必然会产生相应的出场费用，当复工时则会产生再次进场的费用。

  虽然人材机转场并非与停窝工必然挂钩，在正常施工的情况下也可能出现，例如在发包人或政府要求下对临时设施的转场。但在停窝工状态下，人材机转场的要求可能产生损失，例如施工过程中发包人要求承包人优先施工政府观摩建筑，导致承包人不得不改变原有施工计划，并将已安排好的人材机进行调度，由此产生停窝工损失。此外，转场还会产生一定的运输费用和运输过程中的损耗。

  在施工全套工艺流程中，还伴随着承包人对人材机的采购。通常而言，人材机均会跟着时间的推移价格持续上涨，因此施工作业的时间越靠后，实施工程的成本越高。

  如上文所述，迟延验收和迟延接收也属于停窝工的情形，根据《2017示范文本》的约定，若发包人未按约组织竣工验收、颁发工程接收证书，或未按约接收全部或部分工程的，应当向承包人支付相应的违约金。

  “不可抗力”，是法律规定的免责事由，根据《民法典》第180条（原合同法第117条）规定的定义，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的情况”。现行法律不再有进一步解释，但学理通说有三种情况：重大自然灾害、政府行为、社会重大异常事件。

  其中的政府行为，正是司法实践中所存在的可能构成不可抗力的事由，建设工程项目施工期间，经常遇到因为政府要求而被迫停工。那这种政府禁令能否构成不可抗力？从法律规定的定义看，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，就是说不可抗力一定要符合两个法定条件：一是发生了不能预见、不能避免且不能克服的情况；二是该情况必须是客观情况，主观情况不构成法律上的不可抗力。而政府行为、政府政策、政府禁令的是否属于不可抗力，有一定争议，情况也很复杂。第一种即传统观点认为，政府政策和政府行为不属于不可抗力，政府政策和政府行为会依据情况变化而随时变化，因此，政府政策和政府行为是主观行为，不是客观行为，主观行为不构成不可抗力，但是如果双方约定，是可当作不可抗力的。近年来的一种新观点即第二种观点则认为，政府政策符合不可抗力的规定，完全属于当事人不能预见、不能避免、不能克服的情况，而且不属于当事人或者第三人的主观行为，作为政府的行为，主体是政府，应做客观行为理解。

  笔者赞同上述第二种观点，即政府政策和政府行为应属于不可抗力。但尽管如此，因此问题很复杂，法院在是否将政府政策、政府行为认定为不可抗力这一点上仍然相对谨慎，比如政府的级别，文件的法律性质，等等，都会影响法院认定，一般认为至少应该是县、市以上级别的政府发布的规定。

  当然，从司法实践看，法院也经常会根据真实的情况予以考虑，比如最高人民法院(2019)最高法民终1800号民事判决书中，对于因“APEC会议、清华附中事故、抗战胜利70周年纪念三项停工索赔均有相关文件佐证为客观存在的事实，但由于该情形均为不可归责为双方的事由，故应当由双方进行分担。”可见，最高人民法院虽然没有正式认定上述事件为不可抗力，但考虑到该等事由毕竟超出合同当事人能力之外，还是很接近不可抗力的定义，仍然秉持了“实质公平的理念”，以“不可归责为双方的事由”为理由，判决由双方分担（各50%）停工损失。

  但是，必须要格外注意的是，《民法典》第五百九十条第二款规定，“当事人延迟履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”。在有些争议中，如存在发包人原因如手续不全等导致工程延误的情况，而政府要求停工的行为如果发生在这一延误期间，则很可能发包人不能免除相关责任。因此就需要仔细地了解工程延期和政府要求停工的具体时间情况，进一步分析。

  其实，除了不可抗力，有时司法实践中还应该要考虑按照“情势变更”处理。所谓“情势变更”，根据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发（1993）8号）第二部分第6条规定，是指“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况出现了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，能够准确的通过当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

  另据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》（已失效）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况出现了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能够实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应该依据公平原则，并结合案件的真实的情况确定是不是变更或者解除。”《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的真实的情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

  “情势变更”是依据民法典的“公平原则”所引入的一项“不履约而无责任”的原则，“情势变更”原则基本上适用于两种情形：一是合同订立后由于不可归责于义务人的事由而使合同无法履行；二是合同订立后由于不可归责于义务人的事由而使合同履行尽管可能，但从公平原则考虑，不应强使义务人履约。在有些情况下，能够很好的满足这一要求的不再是不可抗力制度，而是情势变更制度。情势变更制度除具有其自身的独特功能外，它也是对不可抗力制度的重要补充，并共同构成了在合同当事人都无过错，而由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，免除当事人责任的法律制度。

  关于情势变更原则的适用条件，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》进一步明确需同时满足如下五个条件，才能适用情势变更原则：（1）应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实出现重大变化；（2）情势变更须为当事人所不能预见；（3）情势变更必须不可归责于双方当事人；（4）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；（5）情势发生变更后，如继续维持合同效力，会对当事人显失公平。

  从司法实践中的情况看，因政府要求停工在某些特定的程度上具备“情势变更”的条件，双方在施工合同履行过程中，因为出现了与当事人的过错无关的政府停工禁令，使得合同订立时所追求的目的即按照既定工期正常施工无法达到，这时双方得以主张按照情势变更制度免责，或者允许双方对合同（工期）进行变更或将合同解除，以平衡各方利益。

  总之，政府要求停工是施工合同中十分常见的情形，而能否援引“不可抗力”或者“情势变更”予以免责，司法实践中争议较大，当事人应予以重视。

  在司法实践中，我们注意到，有时双方在建设工程项目施工合同中约定了索赔“失权条款”，即发包人和承包人在合同中约定，承包人放弃停工窝工索赔的权利，意欲排除上述民法典第803、804条的规定，具体在合同中一般会有如下条款：

  “投标人应充分预见到各种风险，其投标报价应为工程招标范围内全部内容的体现，应包含但不限于……合同包含的所有风险、责任、停窝工损失费、交叉作业费、夜间施工增加费、赶工措施费、……等等，以及投标人在施工全套工艺流程中有几率发生的各种费用均应包括在投标总价中”。这一“索赔失权条款”，直接明确排除了施工方主张停窝工索赔的权利。

  实践中，上述“失权条款”有时也变身为“停窝工包干”、“停窝工费用不予计取”，本质一样，都是发包人利用自身优势地位，使承包人“被承诺”放弃追索停窝工损失，这是发包人避免承包人进行停窝工损失索赔的重要手段。

  另外，如《建设工程项目施工合同示范文本（2017）》第19.1承包人的索赔：

  “根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。这一条款从索赔程序的角度规定了，承包人如果主张索赔，应该按照一系列严格的程序，在28天内、56天内等及时主张，否则也将丧失索赔的权利，这一条款被称为索赔的“逾期失权条款”。

  关于上述索赔的“失权条款”和“逾期失权条款”，有观点认为，如双方有此约定，承包人将丧失停工、窝工的索赔权利；然而有另外一种观点则认为，索赔的“失权条款”和“逾期失权条款”不能限制施工方主张停工窝工索赔。因此，索赔失权条款在学术界和司法实践中是颇有争议的。

  支持索赔失权观点的案例有：最高人民法院的(2015)最高法民申字第1004号案例、(2018)最高法民终827号案例，安徽省高院的(2017)皖01民终8183号案例，辽宁省高院的(2017)辽民终766号案例，等等。

  反对索赔失权的案例有：最高人民法院的(2017)最高法民申1182号案例，江苏省高院的(2015)苏民终字第00418号案例，浙江省高院的（2008）浙民一终字第64号案例，青海省高院的(2016)青民再13号案例，西藏自治区高院的(2018)终67号案例，等等。

  可以看出，无论是从学术界还是司法实践，关于索赔失权的问题争议都较大。因此，虽然本争议双方约定了相关索赔失权条款，但是这种条款能否在司法实践中得到法院的支持，存在比较大争议和不确定性，当事人应予以重视。

  “停工窝工索赔”是工程中施工方很重要的一项权利，而实践中，施工方往往又因为处于弱势地位、不懂得有关规定法律知识、欠缺经验，经常无法有效索赔，而导致带来这方面的巨大损失。尽管有关问题在司法实践中存在比较大的争议，律师仍然建议施工方要尽力维权，如果无法在签订合同时取得有利条件，就只能在施工全套工艺流程中注意，如何巧妙地设计并收集相关索赔的证据，比如签证单，而具体到签证单的形式，能够直接进行一定的变通，比如以施工计划、方案、报告等方式，并尽量通过监理人签证等方式锁定停窝工损失的真实的情况，以备将来承发包双方通过商业谈判、利益交换等方式对该部分损失做到合理的切分。反之，如果承包人未能积极报送停窝工损失，即便将来发包人有意补偿，损失金额也丧失了计算依据。

  另外，若遇到政府禁令、突发事件等停工的事由，该等事由有可能构成不可抗力或者情势变更的理由，当事人尤其是发包人应当以此提出抗辩并注重收集证据，即使不能完全获得法院的支持、完全免责，从司法实践看，仍有很大的可能获得法院的部分支持、部分免责。